Comentarios Medida N° 7, Agenda Normativa

Comentario # 1
Manuel González Ruiz, Agencia de Aduanas Browne y Cía. Ltda.

Mat: Observaciones a Borrador de Resolución anticipada publicada el 01 de diciembre de 2017 y referida a la medida Nro. 7 Agenda Normativa, y que establece normas para ajustar el valor aduanero declarado en la importación como consecuencia del pago posterior de cánones o derechos de licencia.

El borrador de resolución da a entender que cualquier pago a posterior por concepto de cánones o licencias debe formar parte del valor en Aduana de las mercancías, pero no especifica claramente que solamente forman parte del valor aduanero, aquellos cánones o licencias que se pagan (indistintamente del momento), como "Condición de Venta", por consiguiente me permito indicar:

1º. El tema en comento tiene relación con normas contenidas en el Acuerdo de Valoración GATT/OMC vigentes en nuestro país, que se sustentan en el concepto del valor de transacción, el cual es definido a fines aduaneros como "el precio pagado o por pagar por las mercancías que se venden, para su exportación al país de importación".

Este principio se encuentra reiterado en el artículo 15 letra c) del Dto. de Hda. No. 1.134, de 2001, al señalarse que en el valor aduanero declarado en una importación de mercancías al país, al precio pagado o por pagar deben agregarse los cánones y derechos de licencia que tengan que pagarse directa o indirectamente, siempre que se cumplan copulativamente los tres requisitos siguientes:

"i) El pago por tales conceptos esté relacionado con las mercancías que se
valoran;

ii) Su pago sea condición de venta de las mercancías; y

iii) Tales cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado
o por pagar.
No podrán añadirse al precio pagado o por pagar, los derechos de
reproducción en nuestro país de las mercancías importadas ni los pagos que
haga el comprador por el derecho de distribución o reventa de las
mercancías importadas".

Cabe señalar que las normas anteriormente indicadas han tenido su base legal en el Acuerdo Internacional Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio – GATT- que forma parte de nuestra legislación positiva por ser parte del Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio – OMC - de que Chile es parte y que dispuso en su artículo 8.1 c), que se deben añadir al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas "los cánones y derechos de licencia que el comprador pague directa o indirectamente como condición de la venta de dichas mercancías, en la medida en que los menciones cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar".
Este concepto permite no obstante otro espectro de posibilidades:

a) que el canon se pague directamente como consecuencia de una estipulación del contrato de venta o,
b) que se pague indirectamente, como consecuencia de una obligación que surja de otra fuente ( por ejemplo, un contrato de licencia distinto del de venta).

Sin embargo la propia jurisprudencia del Comité Técnico de Valoración en Aduana no es uniforme sobre el particular, existiendo sí criterios determinados – Opinión 4.13 – que establece que "si bien el importador tiene que pagar un canon por el derecho de utilizar la marca comercial, la obligación deriva de un contrato separado que no guarda relación con la venta de las mercancías para su exportación al país de importación. Estas se compran a diferentes proveedores con arreglo a contratos distintos, y el pago de un canon no constituye una condición de la venta de estas mercancías".

Existen igualmente normas interpretativas del Consejo de Cooperación Aduanera sobre la aplicación del Artículo VII del GATT, que determinan que el componente del precio referido a elementos no materiales, entre los cuales se consideran los derechos de propiedad intelectual, que sean objeto de un cobro posterior a su importación, deben ser excluidos del Valor Aduanero.

Este criterio se ha aplicado por la Dirección Nacional de Aduanas en diversos Fallos de Valoración, entre otros, las Resoluciones Nos. 10, de 24.01.2006 y 104, de 14.03.2006.

2º. Otra importante jurisprudencia nacional esta contenida en la Resolución de Valoración No. 184, de 06.06.2005, que refiriéndose a materias relacionadas con el término elemento intelectual, precisa que éste se refiere, por ejemplo, a la propiedad de obras artísticas, literarias o científicas, de un proyecto o de una fórmula secreta, a un procedimiento técnico, industrial o comercial, o a diseños, modelos, programas de juego, de recreación o entretenimiento, o a planos y representaciones gráficas.

La propiedad de estas creaciones – se indica seguidamente – están protegidas por un derecho de autor, reservado al productor o dueño de la composición. Si este último otorga los derechos de propiedad intelectual al importador, este debe pagar esta concesión mediante una tasa o prima que se conoce como canon en las normas de valoración.

Sin embargo, aunque las normas de valoración no contemplan una declaración de canon y derechos de licencia, los debates entre los países miembros del Consejo de Cooperación Aduanera – actualmente Organización Mundial de Aduanas – han permitido establecer que los cánones y derechos de licencia son pagos hechos no por adquirir mercancías, sino más bien por utilizar un derecho protegido o por el derecho de utilizarlo (propiedad intelectual, comercial o industrial).

En este mismo estudio se precisa igualmente que es poco frecuente que el contrato de venta de las mercancías estipule tal pago. La modalidad habitual es que la exigencia de pagar el canon o el derecho de licencia proceda de una obligación contractual anterior, que exige la imposición de una suma que no se calcula sobre el precio de la compraventa internacional sino en función de las compraventas internas del concesionario en el país de importación. Solamente cuando el licenciante otorga los derechos de la propiedad intelectual al comprador, éste debe pagar un canon por este permiso, el cual puede consistir además en un valor absoluto, cuyo pago se calcula por periodos, o sobre la base del número de mercancías vendidas en el periodo total de uso concedido al comprador.

En el marco de las normas de valoración es preciso averiguar si el vendedor vendería al comprador las mercancías para la exportación, sujetas al pago de un canon o sin subordinarlas al pago de dicha imposición. En relación con esta condición, la exigencia puede ser explícita o implícita, acreditándose no obstante como un hecho cierto, la complejidad de las negociaciones respectivas.

Debido a este motivo, el Consejo de Cooperación Aduanera efectuó un estudio muy amplio con la finalidad de dilucidar y sentar un criterio internacional sobre el tema de los derechos de autor y su relación con el comercio internacional, para lo cual se analizaron los pagos que se realizan por concepto de patentes, marcas comerciales y derechos de autor, disponiendo esta entidad supranacional, como criterio de aplicación universal, que para determinar si el importador está obligado a pagar un canon que incrementa el valor en Aduana de los bienes importados, se deben plantear y dilucidar dos interrogantes básicas:

a) Primero, si el pago esta relacionado con las mercancías que se importan; y
b) Si el pago de la licencia es una condición impuesta por el vendedor de dichos bienes.

La determinación final, deberá basarse en los antecedentes objetivos que respaldan las operaciones de importación de la empresa representada, entre los que cabe considerar además si existe vinculación entre las partes.

En todo caso el Servicio de Aduanas ha indicado, que si aún existiendo vinculación ella esta limitada a la relación propia derivada de la compraventa internacional y que el precio facturado representa fehacientemente el proceso de manufactura física del bien correspondiente, no involucrando el pago de derechos de autor, de regalías intelectuales o de licencias de ninguna naturaleza, elementos que de esta manera no forman parte de las condiciones de venta, el precio declarado por la mercancía debería ser aceptado, sin riesgo de un ajuste posterior. En consecuencia, el componente del precio que pudiera estar referido a elementos no materiales, entre los cuales se consideran los mencionados derechos de propiedad intelectual y que son objeto de un cobro posterior a su importación, deben ser excluidos del Valor aduanero, debiendo conformarse éste en base por cierto al valor comercial (valor de transacción) pactado entre las partes.

3º. Sobre la misma materia, el Servicio de Impuestos Internos ha precisado, entre otros en su Oficio No. 5.176 de 2001, que las sumas remesadas al exterior por concepto de cuota de incorporación del franquiciado nacional al franquiciante extranjero se encuentra gravada con el impuesto adicional del inciso primero del artículo 59 del DL. 824, (Ley de la Renta), debido a que a través de las mismas se efectúa el pago del uso de una marca, patente o por cualquier otra asimilación.

Este criterio aplicado en nuestro país, de que las sumas remesadas al exterior tributen según la legislación antes indicada, ha incidido en que el Servicio de Aduanas no haya insistido en gravar adicionalmente con la tributación aduanera correspondiente las mismas sumas enviadas al exterior, pero como parte del valor de las mercancías importadas, ya que implicaría de hecho aplicar una doble tributación, como es el caso de las Importaciones de Software cuya tributación aduanera queda afecta únicamente el valor del soporte, en cambio el valor de la licencia queda afecto al impuesto del Aret.59 del DL.824 Ley de la Renta.

Comentario # 2
Cámara Aduanera de Chile A.G.

En el proyecto de resolución publicada anticipadamente por el Servicio Nacional de Aduanas en su sitio web el día 01.12.2017, se plantea la modificación del Compendio de Normas Aduaneras para ajustar el valor aduanero declarado en la importación, como consecuencia del pago posterior de cánones o derechos de licencia.

Sobre el citado proyecto de resolución, nuestra institución formula los siguientes comentarios:

1. La propuesta no contiene un plazo hasta el cual, después de la legalización de la declaración aduanera, deberá estarse ajustando el Valor Aduanero. Debe tenerse en consideración que existen bienes cuya depreciación puede ser de hasta 7 y más años, que podrían generar pago de licencias durante todo ese período.

2. Estimamos necesario que el proyecto deje claramente establecido que el agente de aduana que intervino en la operación de despacho, no tiene responsabilidad de ninguna naturaleza ante el Servicio, directa ni indirecta, por no presentar las SMDA modificando el valor aduanero de la operación, si es que el consignatario no le informa con oportunidad los pagos efectuados al exterior por concepto de licencias.

3. La resolución en proyecto no se refiere a él o a los efectos que, desde el punto de vista aduanero, se deriven del ajuste del valor aduanero de las declaraciones, como serían el eventual pago de derechos, gravámenes e impuestos y su desgravamen cuando la declaración se haya acogido a un acuerdo comercial.

4. Dado que las regulaciones de la resolución en proyecto recaen en actos de comercio internacional que se desarrollan a distancia y que el pago de licencias o cánones pueden realizarlo incluso terceros distintos del consignatario y/o por medios electrónicos, puede darse el caso que los días previos o el mismo día en que la Aduana legaliza la declaración aduanera, en el exterior se produzca el pago de dichas licencias y que su monto no se haya incluido en el valor aduanero declarado.

Por lo expuesto, se estima razonable y conveniente incluir esa situación en el proyecto de resolución, a los fines de que no se apliquen denuncias o infracciones, y que además la resolución establezca un plazo de uno o dos meses para proceder a declarar el incremento del Valor Aduanero.

5. Se solicita precisar en la resolución que el artículo 8.1 letra c) del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de 1994, se refiere a licencias y cánones que están relacionados en sí a las mercancías objeto de la declaración aduanera, lo que conlleva diversas operaciones en las que no corresponde incrementar el valor aduanero con los pagos que por concepto de licencias deba pagar su consignatario. Este es el caso, por ejemplo, de los diversos servicios inmateriales de que trata el artículo 59 del D.L.N°824 de 1974, y sus modificaciones.

Comentario # 3
Francisco Bernet, Agente de Aduanas

Haciendo uso del procedimiento ad hoc relacionado con nuevas materias que se consideran objeto de una normativa especial, me permito hacer llegara Uds, respetuosamente, las Observaciones que me merece esta nueva normativa:

1º El texto en comento, sin hacer mayores diferencias, determina en forma global que se deben considerar en calidad de AJUSTES O ADICIONES en la valoración aduanera de las mercancías importadas a los Cánones y derechos de licencia, los cuales pueden corresponder, según los respectivos contratos suscritos entre las partes, a montos determinados con posterioridad a la importación de las mercancías, debiendo por tanto informarse a la Aduana de tal circunstancia y ajustarse el valor declarado.

2° No hay duda de que el procedimiento en análisis determinará un complejo problema en materia de procedimientos de importación, dejando prácticamente en una situación de aceptación condicional las destinaciones aduaneras que se vean afectadas por esta nueva normativa, vulnerándose con ello las normas legales establecidas principalmente en los artículos 79, 82 y 83 de la Ordenanza de Aduanas, que establecen los principios básicos de que en toda destinación aduanera de aplicarán los derechos, impuestos, tasas y demás gravámenes vigentes al momento de la aceptación a trámite por el Servicio de Aduanas de la respectiva declaración o igualmente, de principio jurídico que determina que "una vez acepta a trámite, la declaración no podrán enmendarse o rectificarse por el declarante, Tampoco podrá ser dejada sin efecto, a menos que legal y reglamentariamente no haya debido ser aceptada o no apareciere la mercancía".

Al parecer estaríamos volviendo al antiguo sistema de la época de la "póliza" caso en el cual el ex artículo 156 inc 2° de la Ordenanza de Aduanas aprobada por el DFL .213, de 1953, establecía la figura de las "pólizas y documentos provisionales" caso en el cual se preveía que estos documentos estarían afectos a los impuestos, tasas y demás gravámenes vigentes al momento de la llegada al puerto de destino del vehiculo que las transporte.

Como puede apreciarse con este ajuste a posteriori del valor aduanero declarado se rompen todos los principios jurídicos que le han dado fuerza, valor y calidad a la normativa aduanera que se inició en nuestro país el año 1979 con la dictación del Reglamento de Operaciones Aduaneras (ROA), según DFL N° 3-2.345.

3º Si bien debe reconocerse que de acuerdo a las normas de valoración de la OMC los ajustes por cánones y derechos de licencia son procedentes de conformidad a lo establecido en el artículo 8.1.c) del Acuerdo de Valoración en Aduana, el Comité Técnico de Valoración en Aduana ha validado a través de diversas Opiniones Consultivas, que por lo variado de la casuística ha sido el tema que más consultas ha generado a este Comité y del que se han elaborado más instrumentos técnicos para promover su interpretación y aplicación uniforme.

La preocupación antes indicada tiene su fundamento en el mismo Acuerdo, que ha promovido y desarrollado un sistema de valoración aduanera equitativo y neutro, conforme con los usos comerciales y que promueven en mayor medida la aplicación del método del valor de transacción, a efectos de brindar mayor previsibilidad y certeza a los operadores económicos en el trámite de sus importaciones ante las diversas aduanas.

4º Respecto del ajuste propiamente tal, y para garantizar la equidad en la aplicación de las normas internacionales, el Acuerdo previó con mucha sensatez y precisión que para realizar el mismo, cuando exista un pago posterior de los cánones o derechos de licencia, se deberán cumplir tres requisitos a la vez:

a) que el canon no venga ya incluido en el precio,
b) que el canon esté relacionado al producto importado y
c) que el canon se imponga como condición de la venta del producto.

Estas tres condiciones permiten identificar plenamente en qué casos el posterior pago del canon o derecho de licencia incidió en el precio de la compra, y por tanto resulta necesario proceder a estos ajustes, sin considerar además, que estos pagos en muchos casos no se efectúan al vendedor de la mercancía sino a un tercero, que puede ser el licenciante de la marca comercial del producto que es objeto de una venta internacional..

Como al parecer no han sido suficientes para la debida aplicación de estas normas las diversas Opiniones Consultivas emitidas por el CTVA, en especial las 4.4, 4.9 , 4.16 y la última, la 4.17, muchas situaciones se han resuelto en la práctica en diversos países por los tribunales de justicia, con resultados por cierto diversos.

5° Existe además sobre la materia, el hecho cierto de que pudiera producirse respecto de esta materia una doble tributación fiscal. En efecto, como es sabido el Servicio de Impuestos Internos determinó, entre otros en su Oficio N°5,176 de 2001, que las sumas remesadas al exterior por concepto de incorporación del franquiciado nacional al franquiciante extranjero se encuentran gravadas con el impuesto adicional establecido en el inciso primero del artículo 59 del DL.824 (Ley de la Renta), debido a que a través de las mismas se efectúa el pago por el uso, goce o explotación de marcas, patentes, fórmulas y otras prestaciones similares, sea que consistan en regalías o cualquier forma de remuneración, excluyéndose las cantidades que correspondan a pago de bienes corporales internados al país hasta un costo generalmente aceptado.

El criterio antes indicado, esto es que "las sumas remesadas al exterior tributen según la legislación antes indicada", según se precisa en la Resolución de Valoración N° 184, de 06.06.2005 llevó a ese Servicio a no insistir – con anterioridad a esta fecha – en gravar adicionalmente con la tributación aduanera correspondiente las mismas sumas enviadas al exterior.

6° Una situación muy similar a la que merece estos comentarios se produjo con la tributación aduanera que se aplicaba a los softwares a mediados del año 1999, ya que ese Servicio de Aduanas había determinado gravarlos en forma similar a una mercancía, lo cual significa en esa fecha gravarlos con un derecho advalorem de 10% más el IVA respectivo. Por su parte el SII gravaba a estos mismos componentes con la tasa del 30% de impuesto adicional vigente a esa fecha, lo cual implicaba un encarecimento del 50% en el precio de los programas una vez que éstos ingresan al país.
Como sabemos en forma posterior, la Aduana determinó efectuar un distingo entre el valor del precio del soporte (CD, diskette, etc.) del valor del programa en sí, al cual se aplica directamente el impuesto adicional de 15% establecido a la fecha en el mismo inciso 1° del Art. 59 de la Ley de la Renta.

El criterio antes indicado, estimamos podría ser igualmente aplicado en el caso que nos preocupa.

7º Por último es importante de señalar en mi parecer, que todo el gran esfuerzo de ese Servicio, de los Importadores que puedan estar afectos a esta nueva reglamentación y de los Despachadores de Aduana, para llevarlo a su aplicación práctica, terminará en el mejor de los casos en el pago de una diferencia de IVA , considerando la vigencia de todos los Tratados y Acuerdos de Libre Comercio que en la practica aseguran un arancel 0 para un gran universo de mercancías extranjeras. Este IVA como es sabido, puede ser recuperado como crédito fiscal, de tal modo que no significará un aumento real de los ingresos de carácter fiscal.
Si a ello agregamos el hecho cierto de que estos pagos al exterior quedarán afectos al la tasa impositiva del artículo 59 antes citado, con lo cual el Fisco de Chile efectivamente tendrá ingresos adicionales, la normativa a establecer por ese Servicio pareciera no justificarse de todo, sin considerar en ellos los reparos de orden legal y reglamentario que puedan producirse.