Comentarios

Comentario #1 

Patricio Guzmán Bozzo
Administrador Público Universidad de Chile
Director Metropolitano Sindicato Empleados Agencias de Aduana de Chile

MAT :  Propuesta de nueva normativa para empresas Courier en Chile.

Respondiendo a vuestra invitación para formular comentarios u observaciones a la nueva normativa para empresas Courier , me permito elevar para su consideración lo siguiente :
En el proyecto de Resolución Exenta, en su Nº 4, que sustituye el numeral 12.4.3 del actual  CNA, en el párrafo tercero que se propone, en el punto seguido que comienza con “LA EMPRESA COURIER EN CASO QUE EL CONSIGNANTE, CONSIGNATARIO  O DUEÑO DE LAS MERCANCIAS LE HUBIERE OTORGADO MANDATO ESPECIAL, PODRA DESIGNAR AGENTE DE ADUANA, EN LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN LA RESOLUCION” , el Servicio de Aduanas incorpora una norma que a mi entender transgrede el texto y principios históricos existentes en la actual Ordenanza de Aduanas, además de provocar  una notable desazón por las consecuencias que traería a la institucionalidad su aprobación. Lo anterior por lo siguiente :

1.-  El mandato para realizar el despacho de las mercancías se encuentra actualmente en texto y espíritu en el actual artículo 222 de la Ordenanza de Aduanas, norma legal de muchos años de vigencia y perfectamente conocido por los estudiosos del Derecho Aduanero.

2.- No obstante que el texto del artículo 222 de la Ordenanza de Aduanas sólo nombra al Agente de Aduanas, el espíritu de la norma compromete a la institucionalidad aduanera en su totalidad.

3.- El inciso primero del artículo 222  refierese al mandato en general, sea este para el despacho de mercancías a importar(ingreso) o exportar(salida).

4.- El inciso segundo del artículo 222  refierese en exclusiva a la materialización del mandato para mercancías a ingresar(importar,internar), y que este mandato se constituirá sólo por el endoso del conocimiento de embarque respectivo correspondiente a la vía de transporte utilizada.

5.- El endoso para el despacho de mercancías a ingresar(importar) legalmente es efectuado por el dueño o consignatario de las mercancías.

6.- La norma propuesta por la DNA para las empresas courier permite que el mandato para importar lo pueda otorgar también el CONSIGNANTE o vendedor de las mercancías, persona esta que se encuentra en el país de origen o procedencia, obviando la voluntad del dueño o consignatario de las mercancías, lo que sería un hecho muy grave, de vulneración del Derecho a la Propiedad.

7.- La norma en comento además convierte a la empresa courier en Agente Comercial Intermediario al otorgarle la facultad de designar Agente de Aduana para aquellos casos en que por el valor de las mercancías no pueda actuar directamente (en la calidad de substituto del Agente de Aduana  que hoy ostenta).

8.- La calidad de Agente Comercial Intermediario provocaría en el breve plazo el negativo efecto de la concentración del despacho aduanero en manos de las empresas courier, todo por el enorme poder económico que poseen dichas empresas, sin dejar de considerar que las más grandes, las más importantes, son de origen y capitales foráneos.

9.- La concentración del despacho aduanero en unos pocos acarreará en el corto plazo cesantía al interior de las Agencias de Aduanas y un enorme costo social para el Gremio y los Trabajadores del sector.

10.- No obstante los costos que socialmente acarrearía la propuesta de la DNA, considero importante analizar la juridicidad (legalidad) que por la vía administrativa se pretende imponer desde la Dirección Nacional de Aduanas.

_______________________________________________________________________________________

Comentario #2

Kenneth Werner Méndez
Presidente Cámara Aduanera

En nombre de la Cámara Aduanera y de su Directorio, agradezco al señor Director Nacional la oportunidad que ha dado a nuestra asociación gremial para exponer las apreciaciones que nos merece tanto el nuevo proyecto de resolución y de apéndice que tratan sobre normas courier, como la minuta que se nos entregó el 23 de noviembre pasado. Del análisis jurídico y operacional que practicamos a los mismos, en el que hemos tenido particularmente en cuenta los fundamentos esenciales que hacen posible que nuestro país sustente un sistema de despacho aduanero de mercancías ágil, eficiente, trasparente y seguro, hemos concluido en las consideraciones que a continuación exponemos y que solicitamos al señor Director tener presente:

Introducción:
El Servicio Nacional de Aduanas ha dado a conocer en su sitio web, como publicación anticipada, un proyecto de resolución exenta en que se contienen normas relativas a los despachos de mercancías transportadas por empresas de envíos de entrega rápida. Dicha resolución contiene algunas disposiciones distintas a las que se proyectaron en una resolución anterior que fue objeto de observaciones por la Cámara Aduanera de Chile y Anagena.

Junto al proyecto de resolución se publicó, también, un nuevo texto del Apéndice VII del Capítulo III del Compendio de Normas Aduaneras, relativo a las empresas de envío de entrega rápida. En dicho Apéndice se contienen algunas normas distintas a las que se contenían en el anterior proyecto.

Teniendo en consideración que las normas que se han proyectado repiten, en gran parte, los conceptos contenidos en el anterior proyecto y que fueron objeto de observaciones que realizaron ambas asociaciones gremiales de Agentes de Aduana, como primera afirmación debemos reiterar cada una de las citadas observaciones haciendo presente que el proyecto de resolución y el Apéndice contienen disposiciones que son, a juicio de esta Cámara, abiertamente contrarias a la Constitución Política de la República y a la ley.

Por otra parte, en el número IV “Modificaciones al Capítulo III del Compendio de Normas Aduaneras” N° 4, se sustituye el numeral 12.4.3 del citado capítulo, haciéndose referencia a un mandato que conferirá el “consignante, consignatario o dueño de las mercancías” o “por la empresa courier en caso que hubiere otorgado mandato especial (sic) para ello por el consignante, consignatario o dueño de la mercancía”.  Toda esta materia –que, a decir verdad, al solo tenor de la norma que se propone es incomprensible–   será regulada, según se indica en la misma, por una resolución que se encuentra “en preparación”.

En consecuencia, intertanto no se conozca el tenor de la citada resolución, que se referirá a una materia de especial importancia, es imposible formular observaciones relativas a la cuestión. Desde ya, resulta incomprensible que se sostenga que el mandato podría ser conferido, tratándose de envíos de importación al país, por el consignante.  Probablemente la referencia a tal sujeto está hecha entendiéndose que operará para el caso de la exportación.

No obstante, pues, la limitación que impone la falta de conocimiento de la resolución que está en preparación, y sin perjuicio de reiterar cada una de las afirmaciones contenidas en las observaciones que se presentaron en el mes de agosto y a que se ha hecho referencia, a continuación se resumirán, a riesgo de ser reiterativos, algunos comentarios que merece la nueva normativa que se proyecta.

1.    Declaración de mercancías de despacho especial:
Una de las observaciones que se formuló al anterior proyecto consistió en que, ya en 1987 el Director Nacional de Aduanas, en base a una interpretación forzada de la Ordenanza, declaró que eran “mercancías de despacho especial” las mercancías transportadas por empresas de correo rápido.

El mismo concepto se mantiene en los dos proyectos sometidos recientemente a consideración y, por lo tanto, nos permitimos, también, mantener la misma observación.

En una minuta acompañada al Oficio Ordinario N° 18208, de 22.11.2007, del Director Nacional de Aduanas (S), se indica, en relación con esta materia, que la declaración de que las mercancías courier son mercancías de despacho especial se hace en ejercicio de una facultad otorgada por el artículo 191 de la Ordenanza y no en virtud de una interpretación forzada de la ley.

La citada norma dispone en su N° 1 letra c) que el despacho de mercancías puede efectuarse por “dueños, portadores, remitentes o destinatarios” tratándose de “mercancías de despacho especial o sin carácter comercial, de acuerdo con las normas y modalidades que dicte el Director Nacional de Aduanas.”.

Es evidente que la frase relativa a las “normas y modalidades que dicte el Director Nacional de Aduanas” está referida a los procedimientos en virtud de los cuales podrán los dueños, portadores, remitentes o destinatarios despachar las mercancías de despacho especial o sin carácter  comercial.

En caso alguno podrá entenderse que las referidas “normas y modalidades” permiten al Director Nacional una total latitud para decidir si una mercancía es de despacho especial o no. La referencia acerca de la condición de una mercancía como de despacho especial quedó, como se ha dicho, claramente indicada en la historia fidedigna del establecimiento de la norma.

En la minuta enviada por el Servicio se sugiere, al parecer, lo contrario, desde el momento en que se sostiene que es una facultad del Director Nacional, así como así, señalar qué mercancías son de despacho especial.  Con ese criterio se estaría permitiendo que la autoridad administrativa, en forma absolutamente discrecional, declare como de despacho especial cualquier tipo de mercancía.

La verdad es que, al sostenerse que “son mercancías de despacho especial” las transportadas por empresas courier, como se contiene en el proyecto y en la resolución, el Director Nacional ha efectuado una interpretación, desde el momento en que, necesariamente, ha determinado el sentido y alcance de la norma. Eso es, simplemente, interpretar.

Se señala en la minuta, por otra parte, que el Director Nacional de Aduanas está facultado para determinar “los criterios” que no están determinados en la ley, siempre “que se mantengan criterios generales objetivos”.  Eso, como se ha dicho, no es así. Se agrega que uno de los criterios puede constituir “la manera” en que son enviadas desde y hacia el país “las mercancías”.  Probablemente hasta podría pensarse que ese es un criterio. Pero en el caso que nos preocupa, no se ha adoptado tal criterio, sino que se indica que constituyen “mercancías de despacho especial” las “transportadas por empresas courier”, lo que implica atentar, directamente, en contra de lo dispuesto en el artículo 19 N° 2  y N° 22 de la Constitución Política de la República, por cuanto se está confiriendo a determinados sujetos una facultad que no es conferida a otras personas.

2. Afirmación de que los coordinadores courier son simples representantes de una persona jurídica o natural.
En la minuta se señala, por otra parte, que los “coordinadores courier” simplemente revestirán la calidad de representantes de una persona jurídica o natural, que son las empresas courier.

Dicha afirmación carecería de trascendencia si en las resoluciones que se proyectan, igual que las anteriores, no se sostuviera –sin decirlo– que las empresas de correo rápido son, prácticamente, agentes de aduana o, mejor, una especie de consignantes o consignatarios con licencia para despachar híbridos, toda vez que no son propiamente consignatarios pero actúan como si lo fueran y asumen todas las responsabilidades de tal, sin serlo.  A su vez, dichos “agentes de aduana” tendrán, igual que los consignatarios con licencia para despachar, apoderados que deberán cumplir con determinados requisitos los que, a su vez, tendrán reemplazantes ocasionales.  Y las mismas empresas –que son una especie de despachador– tendrán sus propios auxiliares los cuales se denominarán “asistentes”.

3. Naturaleza jurídica del contrato que celebran las empresas courier:
En  la minuta se reitera que las empresas courier transportan al país las mercancías en virtud de un contrato de transporte. Para llegar a tal conclusión se señala que el contrato que esas empresas celebran, en su esencia, es un contrato de transporte.

Como se dijo en su oportunidad, el artículo 126 del Código Aeronáutico, aprobado por la ley N° 18.916, dispone que “contrato de transporte aéreo es aquel en virtud del cual una persona denominada transportador se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas ajenas y a entregar éstas a quienes vayan consignadas”.

La citada definición es similar a las definiciones que el Código de Comercio contiene respecto del contrato de transporte marítimo y del contrato de transporte terrestre.

Desde el momento en que el transportador contrae obligaciones distintas a la del transporte aéreo, marítimo o terrestre, obligaciones que son esenciales según los términos del contrato y la voluntad de las partes, no solamente es perfectamente posible, sino que es necesario desde el punto de vista jurídico, definir de que se está en presencia de un contrato distinto, aunque el instrumento en que consten algunas de las obligaciones del transportador constituya un contrato que regularmente se ocupa para operaciones del transporte propiamente tal, como es el caso de la guía aérea, del conocimiento de embarque o de la carta de porte. Nuestros tribunales han considerado que se está en presencia de un contrato innominado y no de un contrato de transporte terrestre en los casos en que una empresa se obliga a transportar mercancía desde un puerto hasta un lugar de depósito, a custodiarla en ese lugar por cierto espacio de tiempo y a entregarla, posteriormente, en un destino final.  Dichas decisiones de los tribunales tienen, naturalmente, importancia para determinar las obligaciones de las partes, obligaciones que no son propias y únicas del contrato de transporte de que se trata.

Siendo así, no se advierte la razón de por qué en la minuta que se preparó por el Servicio dando respuesta a las observaciones que en su oportunidad se formularon, se insiste en que el contrato courier es sólo un contrato de transporte, en circunstancias de que si se lo considera como un contrato distinto, se resuelve de inmediato, sin necesidad de otra disquisición, el problema del endoso del documento de transporte.

4. Afirmación de que, si no se exige participación de un agente de aduana, el interesado puede actuar por medio de un representante que ejerza como agente de aduana:
En la citada minuta, también, se señala que las empresas courier están perfectamente autorizadas para actuar en representación del consignatario y que no constituirían una especie de agente de aduana. Se agrega que los agentes de aduana tienen exclusividad para actuar en nombre de terceros respecto de todos aquellos despachos en que la ley obliga a tramitar por su intermedio.  En los casos en que no existe esa obligación, los terceros podrían ser representados por otra persona no agente de aduana.  Y para ello, se hace una aplicación de diversas normas civiles.

Entendemos que se incurre, en esta materia, en un grave error:

Es cierto que en el despacho de las mercancías a que se refiere el N°1 del artículo 191 de la Ordenanza de Aduanas pueden actuar, directamente, los dueños, portadores, remitentes o destinatarios. También es cierto que cualquiera de estas personas puede, de acuerdo a las reglas generales, actuar, como si fueran ellos, por medio de un mandatario que los represente.

Pero en ningún caso ese mandatario podría actuar con las facultades que la ley asigna a un agente de aduana, esto es, no podría ser ministro de fe, no podría el Servicio tener por cierto que lo que declara es correcto, no podría el Servicio hacer responsable al mandatario olvidándose de que existe una responsabilidad del mandante; no podría el Servicio conferir a ese mandatario la facultad de guardar en su archivo la documentación necesaria para realizar el despacho y, esto, por un plazo de 5 años, en circunstancias de que esa obligación es o del Estado de Chile o de los Agentes de Aduana que son auxiliares de la función pública.

Sostener que respecto de las mercancías que pueden ser despachadas directamente por las citadas personas pueden también serlo por mandatarios que las representen y que por ese solo hecho adquirirán facultades propias de un auxiliar de la función pública, es una afirmación que no resiste mayor análisis.

5. Comentario sobre la independencia del Agente de Aduana:
Finalmente en la minuta se hace una extensa disquisición acerca de la independencia del Agente de Aduana que, de acuerdo a la ley, debe ser resguardada.

Se señala, al respecto, que se debe entregar al comitente la posibilidad que efectúe la designación del agente de aduana y sólo en el caso de que opte por ser representado por la empresa courier en tal designación, esta empresa podría actuar en su nombre.  Se agrega que en la Guía Aérea debe constar el mandato otorgado a la empresa courier para la contratación. La contratación del agente debe hacerse para cada despacho y los agentes deberían facturar directamente al comitente.

La verdad sea dicha, es que esta materia, hasta el momento, no es fácil de entender y, por lo mismo, debe esperarse la resolución que, según se ha anunciado, está en preparación.

Desde ya, podemos indicar que el comitente de un agente de aduana en un despacho de importación es, necesariamente, el consignatario de la mercancía, el que será en definitiva el importador de la misma.  Sostenerse, en consecuencia, que en el contrato de transporte –al parecer se refiere a la guía aérea– debe constar el mandato otorgado a la empresa courier, significa que el consignante de la mercancía autorizará a la empresa courier a contratar al agente de aduana, para que éste actúe, a su vez, una vez elegido por la empresa courier, en nombre y representación no del consignante extranjero, ni de la empresa courier, sino en nombre del importador chileno que es quien en definitiva recibirá la mercancía, ignorando absolutamente por qué un agente de aduana que no escogió actuó en su nombre y representación. Claro está que, para guardar las apariencias, recibirá una factura de parte de ese agente de aduana.  Esa figura, debemos decirlo respetuosamente, tampoco resiste análisis.

No entraremos, por ahora, a analizar las normas que contiene la Ordenanza de Aduanas acerca de la independencia del agente de aduana.

Conclusión:
Reiteramos todas las observaciones que en su oportunidad se formularon al proyecto de resolución y de apéndice del Servicio y esperamos que se emita la resolución que se encuentra “en preparación”, a que se refiere el número 4 del número IV de la resolución.

Lamentamos que, tratándose de una materia tan importante se continúe con una posición que manifiestamente no se ajusta a la ley en cuanto a la esencia de lo que son las mercancías de despacho especial o sin carácter comercial, ni en cuanto a las formalidades que exige su desaduanamiento.

_______________________________________________________________________________ 

Comentario #3

Alan Smith Tapia
Presidente
ANAGENA AG

En relación a la Propuesta de Resolución sobre una Nueva Normativa Courier, publicada en la página de internet del Servicio, el día 26 de Noviembre, me permito hacer presente, dentro del plazo otorgado, las observaciones de la Asociación Nacional de Agentes de Aduana sobre este importante tema.

_______________________________________________________________________________