Fallo de Segunda Instancia N° 54, de 13.02.2009

RECLAMO N° 145, DE 17.03.2008,
ADUANA DE VALPARAÍSO.
CARGO N° 921.685 DE 31.12.2007,
ADUANA DE VALPARAISO,
D.I.N. N° 1040043920-1,  DE 17.10.2007.
RESOLUCIÓN  DE PRIMERA INSTANCIA N° 131,  DE 30.06.2008.
FECHA DE NOTIFICACIÓN: 30.06.2008.
APELACION DEL ABOGADO BENJAMIN PRADO  CASAS EN REPRESENTACIÓN
DE COMERCIALIZADORA .S.A.



VISTOS:

Estos antecedentes: el Oficio Ordinario N° 878, de fecha 14.07.2008, de la secretaria  de Reclamos de Aforo de Aduana de Valparaíso y apelación del abogado señor Benjamín Prado Casas en representación de  Comercializadora S.A.

CONSIDERANDO:

Que, Aduana de Valparaíso formuló un cargo por derechos e impuestos dejados de percibir, por presentación de certificado de origen no ajustado a las normas vigentes (Of. Cir. N° 465/06 y 32/07 D.N.A), para el Tratado Chile-China, porque el certificado de origen que se acompaña a los antecedentes de la carpeta, para los efectos de acreditar origen y efectuar la aplicación de la preferencia arancelaria que establece el Tratado de Libre Comercio Chile-China, consigna datos erróneos en el campo 13, al citar la factura N° CI070911, de 08.09.2007, emitida en Hong Kong,

Que, el Despachador señala que se parte de una hipótesis que debe haber dos facturas, al triangular  comercialmente una operación, como lo indica el Oficio N° 245, de 28.08.07, de la Subdirección Técnica y que éste adolece de imprecisiones, ya que para el Departamento de Asuntos Internacionales  el exportador es el productor y sitúa en un país no parte a quien emite la factura desde Hong Kong, aunque sea el exportador. Se genera una situación de triangulación ficticia por indicarlo así el TLC, donde, en la práctica, se dividió la empresa exportadora en forma teórica, no real. Esto no justifica asignar a uno la condición de tercer operador y a la otra fracción llamarlo exportador (productor).

Que, agrega el Despachador que en correo que adjunta, el proveedor que factura la importación se ha extrañado que Chile exija  una determinada factura en el campo 13. Es evidente que hay una intromisión en decisiones de la otra parte, al suponer que la concurrencia con los documentos de prueba, debe ser como imagina Asuntos Internacionales.  

Que,  además de citar y transcribir todas las disposiciones relacionadas con el Acuerdo, insiste en que la información contenida en el recuadro 13 del Certificado de Origen, corresponde exactamente a los datos de la factura del exportador extranjero y que se cumple a cabalidad con la instrucción.

Que, como medida para mejor resolver se solicitó al Despachador el original del Certificado de Origen, copia del conocimiento de embarque y antecedentes que acrediten la salida de las mercancías desde una ciudad china, toda vez que estos documentos no habían sido presentados en el reclamo y era necesario tenerlos a la vista. El Despachador solo envió los dos primeros documentos, pero estimó que siendo el conocimiento de embarque el único documento extendido  en la operación, cumple con indicar la salida de la mercancía desde un ciudad china.

Que, analizados los documentos que sirvieron de base para confeccionar el Despacho, esto es, el conocimiento de embarque, factura comercial y Certificado de Origen, se puede observar que  tanto el número de factura, como la fecha y valor corresponden  a la factura del país no parte, no es una triangulación ficticia y no dice relación con la operación de exportación que está realizando en China.

Que, al respecto,  la circunstancia que la empresa radicada en China esté relacionada con la de Hong Kong  y que consoliden sus resultados económicos, no es impedimento para que cada empresa siga constituyendo una persona jurídica independiente y en consecuencia, esté sujeta a la tributación interna del país en la cual se encuentra establecida, por lo tanto está obligada a cumplir con las normas internacionales de contabilidad, que establecen el deber de reflejar  las ventas entre ellas, a objeto de determinar las bases impositivas para la tributación en los países donde se encuentren establecidas respectivamente, la casa matriz y sus sucursales..

Que, corrobora lo anterior, el artículo 108 de la  Ley Básica de Hong Kong acordada en la Declaración conjunta con China, al señalar que el “Hong Kong Special Administrative Region” deberá practicar un sistema tributario independiente.

Que, el recurrente en su apelación señala lo siguiente:

1.- Que, el Tribunal de Primera Instancia no apreció la prueba rendida. Durante el término probatorio su representada  acompañó un documento emanado del proveedor extranjero en el cual se acreditaba que en esta compraventa no existe otra factura comercial.

2.- Que, en segundo término, se refiere a que el sentenciador confirma el contenido del Informe del Fiscalizador sin que el denunciante haya logrado probar sus dichos en cuanto que el informante expresa que en el campo 13 del Certificado se indica la factura emitida en Hong Kong, debiendo haber indicado la factura emitida en China, con la convicción que en este despacho, existe una factura emitida  en China o dicho de otro modo, que en esta compraventa existen dos facturas, en circunstancias que en el reclamo se afirmó que no existe otra factura.

3.-Que, continúa el recurrente expresando que hay errónea interpretación y aplicación de las normas legales contenidas en el Tratado, ya que no contiene la exigencia que fundamenta el cargo y que la hace suya la sentencia de primera instancia. La única obligación que la norma impone, en el evento de facturación por un operador de un país no partícipe, es dejar constancia en el campo “observaciones” del Certificado de Origen, del nombre, dirección y país del productor en la Parte originaria y en el campo 13 debe indicar el número y fecha de la (s) factura (s), y el valor facturado. Ambas exigencias fueron observadas integramente en la confección del Certificado de Origen, por tanto no admite objeciones de ninguna especie.

4.-Que, asimismo, dice que el Oficio Circular N° 245/07 carece de aplicación en este caso y, por tanto, no obsta a la aplicación del TLC a los bienes materia de este despacho. El oficio regula una hipótesis diversa de la que aquí tuvo lugar. Lo que regula el oficio es el caso en que existan dos facturas: una emitida por el productor de los bienes al operador  del país no partícipe y otra emitida por éste al importador chileno. En el caso de autos existe una sola factura, por lo tanto es inaplicable en este caso.

5.- Que, la sentencia le otorga efecto retroactivo y general a un Oficio ordinario, introduciendo en el proceso un elemento no invocado por las Partes. Contiene un vicio de ilegalidad al estar fundada en un antecedente cuya fecha de emisión es posterior a la legal importación de los bienes de este despacho. El Oficio Ordinario N° 2.104, de fecha 08.02.2008, contiene la respuesta de una autoridad del Servicio a una consulta efectuada en forma particular por un Agente de Aduanas. Las conclusiones de este oficio son aplicables únicamente al caso particular que motivó esa respuesta y no a la generalidad de las operaciones aduaneras por mucha similitud que exista entre éstas y aquélla.
La sentencia incurre además en un evidente vicio de legalidad al asignarle, tácitamente, carácter retroactivo a un documento emitido con posterioridad a la fecha de legalización de la declaración. La DIN fue legalizada el 17.12.2007 y el Oficio Ordinario N° 2.104 fue emitido el 08.02.2008.

6.- Que la sentencia invoca el Oficio Circular N° 9, de fecha 04.01.2007, que trata de una materia que no fue discutida por las partes en el proceso, incurriendo en vicio de ultra petita. En ninguna parte del proceso se discutió el carácter de territorio no partícipe de Hong Kong.

7.- La sentencia importa un cuestionamiento a la facultad de la entidad certificadora en la República Popular China, en lo sustantivo del fallo se le está negando valor a la actuación de la autoridad certificadora en el país exportador. El Certificado de Origen es emitido por las autoridades gubernamentales competentes. Si la autoridad aduanera chilena, órgano administrativo y no legislativo, estima que los datos del campo 13 han sido incorrectamente citados por la autoridad gubernamental china, deberá representar ese hecho a través de los canales oficiales contemplados en el Capítulo X.

Que, en cuanto al punto 1, a fs. 9, se encuentra un e-mail enviado por Charles Lai, que el recurrente dice pertenecer al proveedor Otic Ltd. Se encuentra en inglés y en fs.10, hay una traducción al idioma español. Sin embargo Otic Ltd. es el operador de un país no parte y de acuerdo al  Oficio Circular N° 245, de 28.08.2007, la facturación que se realice  entre el operador de un país no parte y su comprador final, es ajena a la certificación de origen, ya que ésta se produce entre otros sujetos, cronológicamente  en otro momento y territorialmente en otro lugar.

Que, en relación al punto 2 el Tribunal de Primera Instancia verificó que la factura señalada en el campo 13 del Certificado de Origen, corresponde a  la factura emitida en Hong Kong, debiendo haber indicado la factura emitida en China, de acuerdo con lo dispuesto en citado Oficio Circular N° 245, de 28.08.2007.

Que, en el punto 3, respecto a que se dio cumplimiento a la obligación de indicar en el campo 13 del Certificado, el número y fecha de la (s) factura (s), y el valor facturado no es efectivo lo que señala el recurrente, ya que no se indica la factura emitida por el exportador, sino que la del operador de un país no Parte, que en este caso es de Hong Kong, que no es parte del tratado, conforme al Oficio precedentemente citado.

Que, en cuanto al  punto 4, ya  referido, es preciso aclarar al recurrente que no se trata de una hipótesis, sino que es un pronunciamiento del Departamento Asuntos Internacionales,  comunicado a los Directores Regionales y Administradores de Aduana, por el Subdirector Técnico de la Dirección Nacional de Aduanas, para su cumplimiento.

Que, respecto al  punto 5, efectivamente el documento citado es posterior a la legalización de la declaración de importación, pero fue citado como una forma de expresar que el criterio del Oficio Circular N° 245, de 28.08.2007 había sido reiterado por el Departamento Asuntos Internacionales y que seguía estando vigente a la fecha en que se dictó la sentencia.

Que, en el punto 6, donde el recurrente expresa  que en ninguna parte del proceso se discutió el carácter de territorio no partícipe de Hong Kong, es menester  hacer presente al Despachador, que el propio cargo señala textualmente que: “ la factura está emitida por un país no parte Hong Kong”. Por otro lado,  el oficio circular N° 09, que es de fecha 09.04.2007, anterior a la fecha del despacho, literalmente señala que: … “el Departamento Jurídico de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales concluyó que, según lo establecido en sus respectivas leyes de base  y su participación como miembros plenos autónomos en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio, los territorios de Macao y Hong Kong son territorios autónomos, y esto los sitúa fuera de ámbito de aplicación para los efectos del Tratado de Libre Comercio entre Chile y China”, por ende la información que fue de conocimiento público, es clara, precisa, no admite interpretación ni discusión alguna y no es la materia objeto de esta controversia.

Que, sobre el punto 7, es necesario insistir que el artículo 30, Número 3, del Acuerdo, establece como requisito que “el exportador que solicita un certificado de origen  entregará  todos los documentos necesarios  para probar la condición de originarios de los productos en cuestión según sea solicitado por las autoridades gubernamentales competentes, y se compromete a cumplir los otros requisitos  que se establecen en el capítulo”.

Que, de acuerdo a lo anterior la factura que debe aportar el exportador es aquella que dice relación con la o las operaciones de exportación que éste realice. En el presente caso la factura que menciona el certificado de origen no corresponde a la del exportador, sino que a la que se realiza entre el operador de un país no parte y su comprador final, que es ajena a la certificación de origen. No se está cuestionando ni negando valor a la actuación de la autoridad certificadora en el país exportador, sino que la falta de cumplimiento de un requisito.

Que, por consiguiente, el cargo está bien formulado, por cuanto el importador no cumple con los requisitos establecido en el artículo 30 N° 3  del capítulo V del TLC Chile-China,  con las instrucciones de llenado del recuadro 13 del certificado de origen, contenidas en el anexo 4 y tampoco con las instrucciones impartidas a través del Oficio Circular N° 465, de 22.09.2006, de  la Dirección Nacional de Aduanas.

Que, por tanto, y

TENIENDO PRESENTE:

Lo dispuesto en los artículos 125 y 126 de la Ordenanza de Aduanas.

SE RESUELVE:

1.- Confírmase el fallo de primera instancia.

Anótese y comuníquese

RESOLUCIÓN PRIMERA INSTANCIA Nº. 131, DE 30 JUNIO 2008

VISTOS:

 
El formulario de Reclamación N°. 145 de 17.03.2008, interpuesto por el agente de aduanas señor Juan Alarcón R., por cuenta de los señores COMERCIALIZADORA S.A., R.U.T. 81.675.600-6, mediante el cual impugna el Cargo 921.685 de fecha 31.12.2007, emitido en esta Dirección Regional de Aduanas, todo de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 117 de la Ordenanza de Aduanas.

CONSIDERANDO:

1.- Que dicho Cargo fue emitido en contra de la importadora antes individualizada, al constatar que el agente de aduanas solicita la aplicación del Tratado Chile – China ya que verificados los antecedentes de base esto no es posible, ya que la factura esta emitida por un tercer país no parte Hong Kong. Se verificó que en el recuadro 13 del Certificado de Origen, se indica la factura emitida en Hong Kong, debiéndose haber indicado la factura emitida en China,  no dando cumplimiento con el Oficio N°. 245 de 28.08.2007 se emite la denuncia N°. 152342/30.10.2007.

2.- Que el recurrente expone:

·     El cargo ha sido al formulado, al objetar la aplicación del TLC Chile China en DIN 1040043920-1, aceptada el 17.12.07, teniendo como argumento que el campo 13 del certificado de Origen F0748000J5850229, indica factura emitida en Hong Kong, debiendo haberse indicado factura emitida en China.

·     Nada dice el texto legal, que determine que la factura que prueba la transacción comercial (No el origen)  debe estar presente entre los documentos señalados en el Art. 30 N°. 3 y el Art. 33 del Tratado.  No se concluye del texto indicado que el  exportador deba aportar determinada factura.   Además no está implícita la facultad de interpretar, cual factura debe exigir el órgano oficial de China  que otorga la prueba de origen.

·     Si tanta importancia se entrega a la factura de compraventa de las mercancías, debiera aclararse su trascendencia en la calificación de origen, entre los  representantes de las partes y no detener las preferencias arancelarias que legítimamente el importador reclama.  Solicito aplicar la jurisprudencia sentada en el OF. Cir. 827/93 del señor Director Nacional de Aduanas y considerar declaración del Proveedor de que no existen dos facturas en esta operación.

3.-  Que, a fojas 19 y 20 por Ord. N°. 172 de 03.04.2008, el fiscalizador señor Lupercio Nuñez V. informa lo siguiente:

·      A fojas 2, el recurrente señala parte del texto del Of. Cir. N°. 827 de  04.10.1993, puntos 3, 4, 6 y 7, se refiere claramente a una situación particular respecto a la aplicabilidad e instrucciones respecto ALADI, circunscribiéndose claramente a esta situación, ya que si dicha jurisprudencia fuera aplicable a todos los Tratados y Acuerdos de Complementación Económica, no se requeriría la publicación de  instrucciones específicas para uno de ellos.

·    El Cargo N°. 921.685 de 31.12.2007, está bien formulado teniendo en consideración que se trata de una operación facturada por Hong Kong, país no parte de dicho Tratado.  De acuerdo a las instrucciones de llenado, el recuadro 13 del certificado de origen, debe consignar el número, fecha y el valor facturado, de la factura que emite el exportador.

·     De acuerdo a lo señalado en el capítulo V artículo 30, numeral 3 y Art. 33 del Tratado, corresponde al exportador que solicita un certificado de origen, entregar todos los documentos necesarios para probar que los productos pueden ser considerados originarios.

·     La facturación que se realice entre el operador de un país no parte y su comprador final, es ajena a la certificación de origen, ya que esta se produce entre otros sujetos, cronológicamente en otro momento y territorialmente en otro lugar.  Por ello, debe consignarse en el recuadro 13 del certificado de origen la factura que emita el exportador.

4.- Que a fojas 21 y 22, por RES. S/N y Oficio N°. 566 con fecha 29.04.2008 se solicita y notifica causa a prueba.

5.-  Que en su respuesta al término probatorio la contraparte adjunta fotocopias de los documentos de base tales como factura, certificado de origen y un correo electrónico del proveedor Otic Ltd., el cual indica que no hay facturas anteriores, que son empresas relacionadas y que la mercancía es 100% China.

6.-  Que la fotocopia de la factura emitida por Otic Ltd. N°. C1070911 de fecha 08.09.2007, de Hong Kong no indica ninguna relación con alguna otra empresa o sucursal en China.

7.-  Que por las consideraciones vertidas, más el informe del fiscalizador informante, y el análisis de los autos disponibles adjuntos al presente reclamo, y a lo señalado en el Oficio Ordinario N°. 2.104 de fecha 08.02.2008 del Jefe del Departamento Asuntos Internacionales en el cual se reitera lo indicado en el Oficio Circular N°. 245/2007 es en el sentido que la facturación que se realice entre un operador de un país no parte y el comprador final, es ajena a la  certificación de origen.  Además cabe señalar que, sin perjuicio que las empresas consoliden sus resultados económicos cada empresa constituya una persona jurídica independiente y por lo tanto, sujeta a la tributación interna de cada país en que se encuentren establecidas. En este sentido, están obligadas a registrar los hechos económicos que ocurran, así como a preparar y contabilizar los estados contables sustentados en las normas internacionales de contabilidad, las cuales  el deber de reflejar las ventas entre ellas.  Por otra parte, las normas  de comercio internacional establecen la obligatoriedad de facturar las operaciones correspondientes a ventas o traspasos de mercancías de un territorio a otro.  Asimismo como se indica en el Oficio Circular N°. 9/04.01.2007 del Departamento de Asuntos Internacionales de la DNA., donde se indica que el Territorio de Hong Kong es un territorio aduanero autónomo y lo sitúa fuera del ámbito de aplicación para los efectos del Tratado de Libre Comercio entre Chile y China.

Por lo tanto en el campo 13 del certificado de origen se deben consignar los  datos de la factura emitida por el productor en China a la empresa constituida  en Hong Kong, razones por las cuales se confirma el Cargo emitido.

Que en consecuencia, y

TENIENDO PRESENTE:

Estos antecedentes y las facultades que me confieren los artículos 15° y 17° del DFL N°. 329/79, dicto la siguiente

RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:

1.-  CONFÍRMASE el Cargo N°. 921.685 de fecha 31.12.2007, de la Aduana de Valparaíso, por las razones precitadas.

2.-  ELÉVENSE estos autos en consulta al Tribunal de Segunda Instancia, si no fuere apelado dentro del plazo.

ANÓTESE Y NOTIFÍQUESE