Fallo de Segunda Instancia N° 081, de 15.03.2012

RECLAMO ROL N° 02, DE 31.01.2011. ADUANA PUERTO MONTT
D.I. Nº  1510099739-5, DE FECHA  13.04.2009
CARGO N° 14, DE 29.11.2010
RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Nº 295, DE 22.03.2011.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

La resolución a fojas 70 (setenta) que eleva en consulta la causa.

RESOLUCION:

Apruébase la sentencia definitiva de Primera Instancia N° 295, de fecha 22.03.2011.

Notifíquese.

RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA N° 295, DE 22.03.2011.

VISTOS:

La reclamación de fs. 1 y siguientes interpuesta por el Despachador de Aduanas Sr. RAFAEL FLORES CUELLAR, quien en representación de NUTRECO CHILE S.A. RUT 96.701.530-K (y no 9. 029.455-5 como se señala en Dcto. de fs. 6, mediante el cual impugna la formulación del cargo N o 000.014 de fecha 29.11.2010 de esta Dirección Regional de Aduanas de conformidad a lo establecido en el Art. 117 de la Ordenanza de Aduanas, recaído en 0.1. 1510099739-5/13.04.2009 amparando la importación de 5.140.000 KN de. aceite de pescado de origen Perú.

El informe de la fiscalizadora Sra. María Teresa Barrientos González y documentos adjuntos que rolan a fs. 20 a 49, que ratifican el cargo formulado en revisión a posteriori, por la suma de US$ 334,97.

La resolución de la causa a prueba y su notificación de fs. 50 a 52.

La certificación de fecha 07.03.2011 de fs. 60 que se encuentra vencido el término probatorio.

Puesta la causa en estado se la trajo para pronunciar sentencia sin más trámite.

CONSIDERANDO:

1.-Que, Mediante Importación Ctdo./normal N 01510099739-5/13.04.2009 (fs.7)se solicitó a despacho 5.140.000 Kn de aceite de pescado, código arancel general 1504.2010 de un valor ~IF de US$ 4.691,50 y ALADI Código 1504.2010, de ORIGEN PERU, ACOGIDO AL REGIMEN DE IMPORTACIÓN Aladi 71, código Acuerdo Comercial 538 con 0% advalorem e IVA 19%.

2.-Que, la citada importación fs. 7 fue sin inspección, esto es, sin aforo físico ni inspección de la carpeta con documentos de base de la importación.

3.-Que, en fiscalización a posteriori el Departamento de Fiscalización de la Aduana de Pto. Montt, procedió a una revisión de la citada Declaración, solicitando la DIN N o 1510099739-5/13.04.2009 con su documentación de base, fs. 7 á 10 Y 15.

4.-Que, los fundamentos para la formulación del cargo N o 000.014/29.11.2010 (fs. 6), conforme al Art. 94 de la Ordenanza de Aduanas, fueron los siguientes:

a) Que, los certificados de origen 1153 y 1154 (fs. 14 y 15), en su recuadro "observaciones", señalan que se factura a MARVESA ROTTERDAM N.V., en consecuencia que la factura base de la declaración es la N° 4h129655 de la empresa UTEXAM LOGISTICS LlMITED de Dublín (fs 8).

b) Que, lo anterior infringe lo establecido en el N o noveno de la Resol. 252/99 sobre ALADI y Art. 4.8 del Dto.  12/2009, sobre Acuerdo Chile Perú que expresa que, cuando se facture por un tercer país no parte, el recuadro "observaciones" del certificado, identificará a quien definitivamente factura a destino.

5.-Que, el Despachador Sr. RAFAEL FLORES CUELLAR, en adelante el Sr. Despachador, manifiesta en su escrito de descargo de fs. 2 a 5 lo siguiente:

a) Que, reconoce lo observado en el cargo precedentemente citado.

b) Que, el Sr. Despachador dice que "efectivamente la operación correspondiente a la adquisición de la mercancía amparada por la Declaración en cuestión, fue una operación de venta triangulada, práctica lícita y habitual en el mundo para un commodities de este tipo. En este caso la compra fue realizada por Nutreco S.A. a Sres. MARVESA ROTTERDAM NV, de Holanda según consta en contrato de fecha 12 de noviembre de 2008 firmado por los representantes de ambas compañías y factura emitida al momento del embarque de Marvesa a Nutreco. A su vez, este proveedor adquirió el aceite de pescado a distintas empresas productoras de Perú, los que emitieron los correspondientes conocimientos de embarque por el transporte del aceite desde el puerto de Chimbote, Perú a Cal buco, Chile y Certificados de Origen ALADI N°s 011153 y 011154 emitidos y visados por la Cámara de Comercio de Lima, documentos que acreditan que sin lugar a dudas el producto antes señalado es originario de Perú y que goza de la correspondiente preferencia arancelaria.”

c) Que, el Sr. Despachador señala que" la Sra. Fiscalizadora fundamenta su denuncia en el numeral 9 de la Resolución N o 252/99 y el artículo 4.8 del Dcto. 12/2009, sin advertir que en el párrafo 2 del mismo numeral 9 señala que de no contar con el número de la factura del tercer operador el área correspondiente no deberá ser llenada y faculta al importador mediante una Declaración Jurada que justifique el hecho e indique los antecedentes de la factura del tercer país. Por lo consiguiente, si bien en el artículo 4.8 del capítulo 4 del acuerdo de Libre Comercio Chile-Perú, señala en el numeral 1 que cuando la mercancía objeto de intercambio sea facturada por un operador de un país no parte, el certificado de origen deberá señalar en su área observaciones que la mercancía objeto de declaración será factura de un tercer país no parte, identificando nombre, denominación, etc. Ello, sin advertir, nuevamente, que en el numeral 2 del mismo artículo, se menciona la excepción de la norma, indicándose que en el caso de que al momento de expedir el certificado de origen no se conocieran los antecedentes de la factura del operador no parte, se debe utilizar el mecanismo previsto en el artículo 4.9.11, que en caso de emitirse factura provisoria antes de una definitiva, se aceptará el certificado expedido en base a la primera. No obstante, al efectuarse la importación, se deberá disponer de la factura definitiva. Lo señalado en el Decreto Supremo N o 12 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 13.01.2009 numeral 3.7 Y 3.8.11, conforman lo señalado anteriormente, que los antecedentes del tercer operador pueden ser provisorios e incluso declarados por el importador. Los documentos antes citados señalan claramente las razones por las cuales podría ser invalidado un certificado de origen, no siendo la señalada por la Sra. Fiscalizadora una razón legal para invalidar los certificados en cuestión."

d) Que, el Sr. Despachador señala que "como puede observarse, la diferencia al señalar a los sres. Marvesa Rótterdam en los certificados de origen y no Utexam, Dublín se debió a una decisión comercial posterior al embarque, siendo este un antecedente formal y no de fondo, por lo que de ninguna manera se puede cuestionar el origen de esta mercancía producida íntegramente en el Perú, por lo que invalidar la certificación por este tipo de diferencias entorpecería el flujo comercial, vulnerando el tratado de libre comercio en mención.

e) Que, el Sr. Despachador señala que, "para complementar el área observaciones de los certificados de origen N° 11153 y 11154 de fecha 13.03.2009, la Cámara de Comercio de Lima, procedió a emitir notas de rectificación (fs 16 y 17), a fin de subsanar lo observado a los documentos antes mencionados, señalando, debe decir: La mercancía objeto de Declaración será facturada desde un tercer país, por los señores UTEXAM LOGISTICS LlMITED, Documento Ref.: UTXSOP 07, de fecha 16.03.2009 de Dirección: 5 Georges Dock, IFSC, Dublín 1 -República Irlanda."

f) Que, agrega el Sr. Despachador que" debe observarse a Ud., que el cargo, en el presente caso, ha sido formulado en forma absolutamente extemporánea."

"En efecto, se han formulado cargos por diferencias de derechos correspondiente a una declaración aduanera legalizada por la autoridad. La declaración aduanera constituye un instrumento público según lo define la Ordenanza de Aduanas."

"Una vez legalizada la declaración aduanera, ésta no puede ser modificada sino por la autoridad debidamente facultada para ello, esto es, el Director Nacional de Aduanas o el funcionario en quien delegue esta facultad."

"Si en virtud de esa modificación resultaren diferencias de derechos corresponde que la autoridad aduanera, amparada por esa nueva interpretación, cobre las diferencias a los importadores afectados".

"De acuerdo al artículo 92 de la Ordenanza de Aduanas, el Servicio puede formular cargos dentro del plazo de un año contado desde la legalización de la declaración".

"Según lo ha resuelto recientemente la E. Corte Suprema, los cargos aduaneros fundados en el artículo 94 de la Ordenanza no tienen un fundamento en las diferencias de derechos aduaneros declarados en una declaración de importación legalizada. Esa es la correcta interpretación de las normas de la Ordenanza de Aduanas, que ha ratificado el más alto tribunal del país".

g) Que, el Sr. Despachador solicita "en mérito a las razones antes expuestas y antecedentes que acompaño se deje sin efecto el cargo N o 000014 de fecha 29.11.2010".

6.- Que, analizados los certificados de origen N Os 11153 y 11154 de fecha 13.03.2009, emitidos por la Cámara de Comercio de Lima (fs. 14 y 15) Y firmados por el Sr. Carlos Román Damián cuya firma se encuentra autorizada y vigente a la fecha de los mismos, efectivamente se verifica que en los recuadros observaciones, se señala que se han facturado a MARVESA ROTTERDAM NV, dirección The Netherlands.

7.- Que, efectivamente según documentos de fs. 16 y 17, con fecha 02.12,2010 se emitió rectificaciones a los citados certificados, señalando que la "factura definitiva fue emitida posterior al embarque del producto por UTEXAM LOGISTIC, siendo estas certificaciones firmadas por el Sr. Santiago Luis Reyes de la Cámara de Comercio de Lima, firma autorizada al efecto.

8.- Que, en informe N ° 07 de fecha 15.02.2011 (y no 15.02.2010 como se señala en documento de fs. 20) y documentos acompañados (fs. 20 a 49), en lo medular, en LOS HECHOS, la Sra. Fiscalizadora ratifica el cargo y señala en fs. 21 Nr. 4: "Del análisis de los antecedentes tenidos a la vista por esta fiscalizadora, no es posible afirmar que el aceite de pescado facturado por UTEXAM LOGISTIC de Dublín, corresponda al producido por las empresas Pesquera Caral S.A. y Cía. Pesquera del Pacífico Centro, ambas de Perú, ya que más que una triangulación, aquí se manifiestan 4 operadores a saber.

-NUTRECO CHILE                                                                                                                     El comprador

-PESQUERA CARAL y CIA PESQUERA DEL PACIFICO DE PERU                                         El productor

-UTEXAM LOGISTICS L TD. DE DUBLlN IRLANDA                                                               El vendedor

-MARVESA ROTTERDAM DE NETHERLANDS, de Holanda, empresa a la cual los productores declaran

Que le facturaron el aceite de pescado.

9.-Que, respecto DEL DERECHO, la Sra. Fiscalizadora señala lo siguiente:

a) "Respecto a lo señalado por el reclamante en el número 7 de fs. 4 de autos, me permito en esta primera parte, establecer que la legalidad del procedimiento aplicado por la suscrita, al formular el cargo N° 000.014, se encuentra en la Ordenanza de Aduanas, como puede apreciarse a continuación.

"El artículo 67 establece que corresponderá al Servicio Nacional de Aduanas, fiscalizar el cumplimiento de las reglas de origen, y en especial que se observen los requisitos y exigencias prescritos en ellos".

"El artículo 84 prescribe que, para la comprobación de los datos de las declaraciones, se podrán practicar la operaciones de examen físico, revisión documental o aforo de las mercancías, facultando en sus últimos incisos, para formular los cargos por diferencias de derechos, impuestos u otros gravámenes a la autoridad ante la cual se hubiere tramitado la respectiva destinación, y también aquella que hubiere efectuado la revisión, investigación o auditoria a posteriori. En este caso se trató de una revisión a posteriori".

"Por último, señalar que el artículo 94, establece que la facultad para formular los cargos, prescribe en el plazo de tres años contados desde la fecha en que dicho cobro se hizo exigible, de conformidad con el Art. 2521 del Código Civil. Sobre el particular se adjunta fallo de segunda instancia N ° 361/2008, sobre la materia. (fs. 25 a 31)".

b) "Analizada la Resolución 252 de 1999, que aprueba el texto consolidado y ordenado de la Resolución 78 Del Comité de Representantes que establece el régimen General de Origen de ALADI, señala en la primera parte de su artículo noveno lo siguiente: "cuando la mercancía objeto de intercambio sea facturada por un operador de un tercer país, miembro o no miembro de la Asociación, el productor o exportador del país de origen deberá señalar en el formulario respectivo, en el área relativa a observaciones, que la mercancía objeto de su declaración será facturada desde un tercer país, identificando el nombre, denominación o razón social y domicilio del operador que en definitiva será el que facture la operación a destino" .

"En el caso de la DIN 1510099739, los certificados 01153 de fs 14 y 011154 de fs. 15, en el recuadro observaciones señala FACTURADO A MARVESA ROTTERDAM NV. DIRECCION THE NETHERLANDS, sin embargo la factura que se acompañaba al despacho y que rola a fs. 10, es de Empresa UTEXAM LOGISTIC LTD."

"Continua el artículo noveno en el segundo párrafo expresando textualmente "En la situación a que se refiere el párrafo anterior y, excepcionalmente, si al momento de expedir el certificado de origen, no se conociera el número de la factura comercial emitida por el operador de un tercer país, el área correspondiente del certificado no deberá ser llenada..."

" En este caso, el certificado 011153 fs. 14, el área correspondiente a la factura indica el N ° 005-000016 Y el certificado 011154 fs 15 se indica N ° factura 014-000726, en circunstancias que debió quedar en blanco ya que la última transacción se gestó después del embarque según señala el recurrente en el número 5 de sus descargos de fs. 4.

Prosigue el artículo noveno en su párrafo segundo el importador presentará a la administración aduanera correspondiente una declaración jurada que justifique el hecho, en la que deberá indicar, por lo menos, los números y fechas de la factura comercial y del certificado de origen que amparan la operación de importación." Documento que tampoco se acompañaba al despacho."

c) "Por su parte, el decreto N ° 12, de 28.02.2009, que modificó y sustituyó el Acuerdo de Complementación Económica N ° 38 entre Chile y Perú, en sus artículos 4.8 y 4.9, se refieren al tema en controversia, y también fueron fundamentos para la suscrita formulara el cargo n ° 000.014 como se indica a continuación.

Su artículo 4.8.1 es exactamente igual al primer párrafo artículo noveno.

El artículo 4.8.2 expresa que, en casos excepcionales, al momento de emitir el certificado, no se conociera el número de la factura emitida por un operador de un país no parte, se deberá utilizar el mecanismo previsto en el artículo 4.9.11 el cual señala que cuando se emita una factura provisoria antes de una definitiva, se aceptará el certificado de origen expedido en base a la primera, debiendo consignarse en el recuadro observaciones tal circunstancia y la razón por la cual no se cuenta en ese momento con la factura definitiva, sin embargo al efectuarse la importación deberá disponerse de la factura comercial definitiva como puede comprenderse, está referido a la existencia de facturas provisorias, tal como lo señala el recurrente en el inciso segundo del número 4 de fs. 4 de su escrito, y no es el caso que nos preocupa porque no trata de facturas provisorias."

d) "A su vez el Acuerdo MERCOSUR, suscrito al amparo de ALADI, también expresa en su artículo noveno, que cuando se facture por un tercer país no parte, deberá dejarse constancia del hecho en el Certificado de Origen.

A este respecto, la Resolución de segunda instancia N o 475/2008, confirmó el Cargo emitido por similar materia, por lo que no se trata de un error formal como señala el recurrente."

e) "Por último el oficio circular 827/1993, del Director Nacional de Aduanas, instruye respecto a la triangulación en ALADI y a no exigir la factura emitida por el productor, sino el del vendedor final a destino, circunstancia que no exime al productor de dejar establecida esta condición en el certificado o en una declaración.

En el caso que nos preocupa, la suscrita no objetó que la factura del despacho no fuera la que aparece signada en el certificado, como tampoco que no fuera emitida por el productor, sino que el único documento que acredita el origen, cual es el certificado, no se ajusta al Acuerdo ALADI."

f) "Como prueba de la correcta actuación de esta fiscalizadora, el recurrente a fs. 16 y 17 acompaña una rectificación al certificado, situación que no corresponde aceptar toda vez que al impetrar el beneficio de exención de pago de gravámenes aduaneros, los certificados 011153 y 011154, no cumplían con lo establecido en la Resolución 252 y decreto 12. Tampoco se puede considerar un error formal, ya que se trata del incumplimiento de una norma que está establecida como artículo específico sobre la materia, en cada uno de los Acuerdos citados."

g) "También se deja constancia que, los documentos que rolan a fs. 11, 12, 13, 16, 17 y 18, no se encontraban en la Carpeta de Despacho al momento de su revisión, ya que no llevan el timbre de la suscrita."

10.- Que, respecto DEL DERECHO, señala la Sra. Fiscalizadora lo siguiente como conclusión:

a) "Los Certificados de Origen N Os 011153 Y 011154 de fs. 14 y 15, no cumplen con las normas establecidas en el artículo Noveno de la Resolución 252 ALADI, en el sentido que en el recuadro observaciones señalan una empresa diferente a la que facturó definitivamente a destino, asimismo no se  acompañaba  Declaración Jurada a que se refiere el párrafo segundo del mismo artículo."

b) "Los certificados de origen N°s 011153 y 011154 de fs. 14 y 15, no cumplen con el Decreto 12/2009 que modifica y sustituye el ACE 38 entre Chile y Perú, en el sentido que no cumple con lo establecido en su artículo 4.8, ya que el recuadro observaciones cita una Empresa diferente a la que facturó definitivamente a destino."

"Los Certificados de origen N°s 01153 y 01154 de fs. 14 y 15, no cumplen con la Resolución 252 ALADI, en su artículo noveno, toda vez que el recuadro del Certificado correspondiente a la Factura Comercial debió quedar en blanco, por desconocimiento del número, sin embargo en ambos se indica un número de factura.

De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, la suscrita mantiene su opinión sobre la formulación del Cargo N° 000.014 de fecha 29.11.2010 Y la denuncia 4586 de fecha 30.11.2010, por infracción al Art. 174 de la Ordenanza de Aduanas, por derechos e impuestos dejados de percibir en la DIN1510099739 por cuanto se ajustan a toda la normativa sobre la materia."

11.- Que, analizados los hechos, fundamentos y documentos que dan lugar al Cargo, este correspondería.

12.- Que, no obstante, se debe analizar lo observado por el Sr. Despachador, en orden a que:

a) La Declaración de Importación N o 1510099739 fue legalizada el 13.04.2009.

b) El Cargo N o 000.014 fue emitido el 29.11.2010 conforme al Art. 94 de la Ordenanza de Aduanas, vale decir, más de un año después de legalizada la Declaración de Importación.

c) En virtud de lo anterior, el Sr. Despachador alega se aplique lo resuelto por la E. Corte Suprema con fecha 13.01.2011 en Autos Rol 7727-08 en su considerando duodécimo, en orden a que habiendo una declaración legalizada, como ocurre en el caso materia de autos, "De acuerdo al artículo 92 de la Ordenanza de Aduanas, el Servicio puede formular cargos dentro del plazo de un año contado desde la legalización de la declaración."

13.- Que, efectivamente, en el citado fallo, la E. Corte Suprema en el considerando OCTAVO, dice respecto de la diferencia entre el arto 92 y el arto 94 de la Ordenanza de Aduanas, lo siguiente: "Que de los términos expuestos se desprende que se ha tenido en cuenta, para resolver el aparente conflicto de normas, que efectivamente el ámbito de aplicación del artículo 92 de la Ordenanza de Aduanas se circunscribe específicamente a los casos en que existan declaraciones de importación ya legalizadas y que la causal planteada por la autoridad aduanera

para formular cargos impugnados en el presente juicio corresponde a una de las hipótesis previstas en el referido artículo 92 que lo faculta para anular o modificar dichas declaraciones, en la especie cuando se hayan aplicado erróneamente los derechos, impuestos, tasas o demás gravámenes. En cambio, el ámbito de aplicación del artículo 94 concierne a situaciones diversas, que en lo esencial suponen que no ha existido una declaración aduanera legalizada.

14.- En el presente caso, también se observa que no ha habido dolo o uso de documentación maliciosamente falsa, ello por cuanto la presentada en su momento era la emitida en forma correcta aunque con errores frente a una triangulación.

15.- Que, el fallo de la Corte Suprema, rol 7727-2008, sentencia que, existiendo una declaración legalizada, y habiendo transcurrido más de un año desde su legalización, se declara "la ilegalidad de las resoluciones que formularon los cargos por derechos arancelarios, por cuanto se emitieron transcurrido el plazo de un año contado desde que se legalizó la respectiva declaración."

16.- Que, el cargo N° 000.014, de fecha 29.11.2010, se emitió transcurrido más de un año contado desde la legalización de la Declaración de Ingreso N° 1510099739-5/13.04.2009.

Que, por tanto, y

TENIENDO PRESENTE:

Estos antecedentes y lo dispuesto en los arto 123 y 124 de la Ordenanza de Aduanas, dicto la siguiente

RESOLUCION:

1.- DEJESE sin efecto el Cargo N o 000.014 de fecha 29.11.2010.

2.- ANULESE la denuncia N° 4586 de fecha 30.11.2010 por art. 174 de la Ordenanza de Aduanas, por la Unidad de Audiencias de la Dirección Regional de Aduanas de Puerto Montt.

3.- ANOTESE, COMUNIQUESE Y ELEVENSE en consulta estos autos al Sr. Director Nacional de Aduanas, si no fuere apelado dentro del plazo.